我院第五检察部副主任刘治远撰写的《论我国<民法典>网络侵权责任中的通知规则》一文荣获“江苏省法学会民法学研究会2022年年会论文优秀奖”。
随着信息网络科技的发展，网络侵权行为已经成为现代社会中最常见的一类侵权行为，网络侵权责任法律规范的完善也备受关注。民法在规范网络侵权责任时，既要考虑如何充分有效地保护广大民事主体的人身财产权益，又要考虑怎样维护网络用户、网络服务提供者的合理行为自由，避免给网络服务提供者施加过重的审查责任及不合理地限制网络用户的自由。
在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）颁布之前，调整网络侵权责任的最基本的法律规范就是《侵权责任法》第 36 条。此外，《电子商务法》《网络安全法》《消费者权益保护法》《著作权法》《专利法》《商标法》等法律、《信息网络传播权保护条例》《互联网信息服务管理办法》等行政法规以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《利用信息网络侵害人身权益纠纷规定》）等司法解释也对网络侵权责任有相应的规范。
一、问题的提出
由于现代社会中的网络侵权行为越来越普遍，且涉及的利益主体众多，法律关系复杂，故此，《侵权责任法》第 36 条难以满足科学合理的规范网络侵权责任的需要。在我国《民法典》编纂过程中，如何完善网络侵权责任的法律规范，备受理论界与实务界的关注。包括笔者在内的不少人士都呼吁《民法典》应当对网络侵权责任作出更详细的规定，最好能够单独成章加以规定。虽然该建议未被立法机关采纳，但是，立法机关对网络侵权责任确实也给予了充分的关注。最终，《民法典》采取了四个条文（即第1194－1197 条）对网络侵权责任做出了详细具体的规定。在网络侵权责任法律规范中，网络服务提供者处于核心的地位。因为网络用户是利用网络服务提供者提供的网络服务实施侵权行为的，网络服务提供者也有相应的预防和制止此等侵权行为的能力，同时，基于报偿原理，其也应当负有相应的注意义务。由于网络服务种类众多、形态各异，而网络用户利用网络服务所侵害的民事权益也各不相同，故此，既不能让网络服务提供者对网络侵权行为放任不管、听之任之，也不能让网络服务提供者承担“担保责任”，要求其对任何网络侵权行为都能及时发现并予以防止。由此可见，网络侵权责任规范中最关键的问题就是：如何确定网络服务提供者的侵权责任。确切地说，就是如何确定网络服务提供者在何种情形下应当对网络用户利用其网络服务实施的侵权行为承担侵权责任。对于解决该问题而言，最重要也是最基本的规则就是“通知规则”，而《民法典》对网络侵权责任的完善也主要体现在对该规则的完善。由于理论界与实务界就通知规则能否成为确定网络服务提供者侵权责任的一般性规则，如何完善通知规则的内容与程序，通知规则与《民法典》中其他规则制度的关系以及权利人错误通知的损害赔偿责任的归责原则等问题存在不同的认识，争议颇大，故此，本文拟结合我国《民法典》的规定，对这些问题进行粗浅的探讨。
二、网络侵权责任中通知规则的发展与意义
网络侵权责任中的通知规则也称“通知移除规则”“通知删除规则”或“通知与取下程序”，是指网络用户利用网络服务提供者所提供的网络服务实施侵权行为，而网络服务提供者在不知道且不应知道该侵权行为的情形下，依法必须履行包括接到权利人侵权通知后及时采取必要措施等内容的义务，如果没有履行该义务，网络服务提供者就需要对被侵权人损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。通知规则虽然是从国外引入的，但是其在我国法上经历了发展变化，具有独特的功能与意义。
（一）我国法上通知规则的来源与发展
我国法上的通知规则最早确立于 2000 年最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。2006 年颁布的《信息网络传播权保护条例》在第 14－17 条、第23 条中专门针对为服务对象提供搜索或链接服务的网络服务提供者如何适用通知规则作出了详细规定。该条例对四种类型的网络服务提供者规定了不承担侵权赔偿责任的条件，其中，对于提供信息存储空间或提供搜索、链接服务的网络服务提供者适用的就是通知规则（第 14－17 条），即这两类网络服务提供者只要在接到权利人的通知后采取了删除或断开链接的措施且它们并非知道或应当知道网络用户的行为侵权，同时也没有直接参与实施相关侵权行为，就可以免除侵权赔偿责任（第 22－23 条）。
2010 年施行的《侵权责任法》将《信息网络传播权保护条例》中原本仅适用于特定类型的网络服务提供者涉嫌侵害著作权的通知规则，创造性地转换为适用于所有利用网络服务侵害民事权益的情形中网络服务提供者承担侵权责任的一项基本规则。从《侵权责任法》第 36 条的规定可以看出：首先，该法所确立通知规则仅适用于网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务所实施的侵权行为，网络服务提供者本身并未直接实施侵权行为。如果是网络服务提供者直接实施了侵害他人民事权益的行为，则应当依据《侵权责任法》第 6 条第 1 款的过错责任原则承担侵权责任，网络服务提供者显然不能依据通知规则免除责任。其次，《侵权责任法》第 36 条第 2 款并非是免责事由的规定，而是归责事由的规定，即该款以网络服务提供者是否违反通知规则所要求的“及时采取必要措施的义务”作为确定其侵权责任的要件。由于网络用户或者网络服务提供者利用网络服务实施的侵权行为适用的都是过错责任原则，故此，《侵权责任法》第 36 条第 2 款只是针对网络服务提供者就网络用户利用网络服务实施侵权行为而承担责任的特殊规定，不能据此认为该款排除了其他情形下网络服务提供者的侵权责任。例如，网络服务提供者与网络用户共同故意实施侵权行为或者教唆、帮助网络用户实施侵权行为的，应当依据《侵权责任法》第 8 条和第 9 条承担连带责任；再如，网络用户作为网络服务提供者的工作人员而在执行工作中实施侵权行为的，则依据《侵权责任法》第 34 条的规定，由网络服务提供者承担用人单位的责任。最后，《侵权责任法》第 36 条对通知规则的规定很简单，只是一个原则性的规定，很多内容都尚付阙如。故此，2018 年颁布的《电子商务法》的第 42－43 条对利用电子商务平台侵害知识产权时如何适用通知规则作出了更详细的规定，这也为我国《民法典》对通知规则的完善奠定了基础。
（二）通知规则的意义及我国《民法典》的完善
在《民法典》编纂过程中，对于通知规则的意义，尤其是应否或能否将之普遍适用于所有的网络侵权行为，始终存在不同的看法。有的学者认为，通知规则虽然具有一定的功能，但该规则不应被视为网络服务商履行其他可能的注意义务（包括主动进行版权审查）的前置程序。在一般侵权规则下，通知规则起到帮助版权人证明网络服务商存在过错的作用，也为网络服务商应对侵权通知提供了指导。然而，即便网络服务商按照通知规则行事，也不能够避免其他的注意义务。因此，正确的选择应该是告别网络存储服务和网络信息定位服务的安全港规则，许可法院依据共同侵权的一般规则重新塑造网络服务商共同侵权责任规则。有的学者认为，通知规则主要适用于网络侵害知识产权的情形，如果将之上升为普遍的网络侵权责任规则，尤其是适用于侵害名誉权等人格权领域，赋予被侵权人可以不经法院审理，直接发出侵权通知而要求网络服务提供者采取删除、屏蔽等措施，可能会危及言论自由，妨碍正常的网络监督。“就网络服务提供者而言，积极行为者过度删除、屏蔽网民信息涉嫌侵犯公众自由表达，消极行为者接到通知后无动于衷，漠视被侵权人权益。就被侵权人而言，往往因沦入‘悖论式’权利主张循环之中而使权利主张的效率受阻，被侵权人在既找不到真正的侵权人，而法院又判决网络服务提供者因通知而免责，其侵权损害无法予以救济的情况下，往往难以服判且情绪甚为激动。就网络用户而言，往往采用‘网络游击战’的方法与制止侵权的力量周旋，继续从事侵权行为，甚至有恃无恐，愈演愈烈。”
笔者认为，在网络侵权责任法律规范中，通知规则具有十分重要的意义，可以适用于所有网络侵权行为。首先，该规则有利于高效地保护广大民事主体的合法权益。在很多网络侵权行为中，直接利用网络服务侵害他人民事权益的网络用户（即所谓的“直接侵权人”）往往很难或无法查明，但是，提供网络服务的人是非常明确的。不仅如此，相对于权利人来说，网络服务提供者具有更充分的技术手段和信息能力来预防和制止侵权行为。如果不采取通知规则，就意味着权利人在发现有人利用网络服务侵害自己民事权益时，只能向法院或有关部门寻求救济，此种方式不仅无法快速预防和制止侵权行为、防止损害发生或扩大，还会增加当事人的讼累及司法机关、行政机关的负担。然而，依据通知规则，权利人只要能够提供构成侵权的初步证据和真实身份信息，就可以要求网络服务提供者采取删除、屏蔽等必要措施，从而非常高效便捷地预防和制止侵权行为。
其次，通知规则有利于维护网络服务提供者的合理自由。通知规则是建立在以下事实基础之上的，即：作为按照用户的选择传输或接收信息而本身不组织、筛选所传播信息的网络服务提供者，通常必须借助于技术手段才能对通过其系统或网络的信息加以监控，但技术手段本身有局限性；网上信息数量太大，内容又在不断变化、更新，要求监控能力有限的网络服务提供者逐条甄别信息的合法性根本不可能（北京市高级人民法院 [2004] 高民终字第 1303 号民事判决书）。法律上不应当规定网络服务提供者有“对于利用网络服务的海量第三人所实施的侵权行为积极地采取行动，进行审查并予以预防和制止”的一般性义务。否则，就会迫使网络服务提供者花费大量的时间以及人力物力等去审查网络信息内容，极大地增加经营成本，不仅会因此提高网络服务的相关费用，还将严重妨碍信息的自由交流，降低信息传播的速度，最终损害网络信息科技和数字经济产业的发展。同时，网络服务提供者也并非是法院，其既没有确认某一行为是否属于侵权行为的权力，也缺乏相应的专业知识和能力，故此，不应当将网络服务提供者置于法院的地位，由其来对网络用户与权利人之间的侵权纠纷进行终局性的裁决。然而，依据通知规则的要求：一方面，网络服务提供者只需要依法处理已知内容，而不需要对网络服务中的所有内容进行全方位、无限制的监控，其不需要承受一般性的审查义务而产生巨大的负担；另一方面，网络服务提供者在接到通知后也应当积极采取措施，预防和制止他人利用其网络服务实施侵权行为。但是，在网络用户收到了网络服务提供者转达的权利人的侵权通知并发出了不侵权声明（附有初步的证据）之后，则该纠纷最终应当交由政府有关部门或法院解决，网络服务提供者藉此可置身于权利人与网络用户的侵权纠纷之外，既免受可能来自权利人或网络用户的责任追究，也无须充任该纠纷的裁判者。由此可见，通知规则对于维护网络服务提供者的合理自由，促进网络产业健康、规范的发展是非常有利的。
再次，该规则有利于保护网络用户的合法权益。实践中，并非所有权利人向网络服务提供者发出的通知中对网络用户实施了侵权行为的指控都是真实客观的，不少可能是错误甚至是恶意的指控。故此，虽然在权利人发出通知后，网络服务提供者就必须要及时采取必要措施，但是，也不能不给被指控的网络用户申辩机会，而完全听信权利人的所谓“侵权指控”。故此，通知规则赋予了被指控的网络用户为自己进行辩护即提交不存在侵权行为的声明的权利，其可以通过初步的证据来否认权利人的指控。此时，权利人只能通过向有关部门投诉或向法院起诉来解决其与网络用户之间的纠纷，否则，网络用户将要及时终止所采取的措施。此外，对于那些错误通知的权利人，我国《民法典》还要求其承担由此给网络用户造成的损害，这就极大地吓阻了那些企图利用通知来损害网络用户的行为人，也使得真正的权利人在发出通知前必须慎重，以免给他人造成损害并承担责任。
最后，通知规则符合过错责任这一侵权法中基本的归责原则的要求。网络侵权行为在本质上属于一般侵权行为，而依据过错责任原则，无论是网络用户抑或网络服务提供者，只有在因过错侵害他人民事权益而造成损害时，才应当承担侵权赔偿责任。故此，就网络用户、网络服务提供者直接从事侵权行为而产生的侵权责任而言，并无任何争议，我国法律上从来都是依据过错责任原则来处理此类侵权行为的，并不认为网络用户或者网络服务提供者需要承担无过错责任或者严格责任。但是，在网络用户利用网络服务实施侵权行为时，情形就有所不同了。因为网络服务提供者不可能也不应当一般性地负有审查网络用户是否利用其网络服务实施侵权行为的义务，所以，有必要借助通知规则来科学合理地确定网络服务提供者的过错。由此可见，网络服务提供者违反通知规则而承担的连带赔偿责任本身就是侵权法中过错责任原则（《民法典》第 1165 条第 1 款）的具体化，确定网络服务提供者承担责任的事由是过错，它们属于一般规范与特别规范的关系。网络服务提供者也只有在网络用户利用其网络服务实施侵权行为时，才能依据通知规则来表明自己没有过错，从而不承担侵权责任。具体而言，在网络用户利用网络服务实施侵权行为时，一方面，当网络服务提供者确实不知道且也不应知道有人利用其网络服务实施侵权行为时，由于网络服务提供者既没有实施加害行为，也没有过错，所以网络服务提供者无须仅仅因为提供了网络服务的事实就对利用其网络服务的网络用户所实施的侵权行为承担责任。否则，就意味着网络服务提供者要就其网络服务本身提供担保责任，即网络服务提供者要担保任何网络用户都不得利用其网络服务实施侵权行为，否则网络服务提供者就要承担责任。显然，这样做是极不合理的。另一方面，如果网络服务提供者知道或应当知道有人利用其网络服务实施侵权行为，或者虽然不知道且不应知道该侵权行为的存在但权利人已经将相关事实告知了网络服务提供者并提供了构成侵权的初步证据后，倘若网络服务提供者置若罔闻、无动于衷，不及时采取必要措施，那么网络服务提供者的这种不作为就足以表明其对于损害的发生或扩大是有过错的。此时，当然可以要求网络服务提供者与网络用户承担连带责任，这完全符合过错责任原则的要求。事实上，这一点也正是我国网络侵权责任中的通知规则与美国知识产权法上的避风港规则的最大区别，后者在性质上属于免责事由，即法律为特定类型的网络服务提供者（提供信息存储和信息定位服务的网络服务提供者）规定的免除承担侵权责任的情形。但是，我国法上的通知规则是在网络服务提供者既没有直接实施侵权行为，也不知道且不应当知道网络用户利用其网络服务实施网络侵权行为的情形下，确认网络服务提供者的过错的法定义务规则，违反该规则就视为有过错（即违法视为过失），不得推翻。故此，我国法上的通知规则在性质上属于过错责任原则的一种特殊表现形式。
鉴于通知规则在网络侵权责任中上述重要意义，故此，我国《民法典》仍然继续坚持在网络侵权责任中适用通知规则，但结合《电子商务法》第 42－43 条的规定，对通知规则进行了全面的完善，主要体现在两方面：一方面，为了合理地平衡权利人和网络用户的利益，避免网络服务提供者承担过重的审查责任，《民法典》新增了转达通知和反通知程序，即第 1195 条第 2 款和第 1196 条第 1－2 款。另一方面，为了避免出现虚假通知、恶意通知等损害网络用户、网络服务提供者合法权益的情形，《民法典》第1195 条第 1 款第 2 句明确要求权利人发出的侵权通知中必须包含构成侵权的初步证据以及权利人的真实身份信息。这样就可以避免权利人随意指控他人侵权而要求网络服务提供者采取删除等必要措施，从而过度妨害他人的合理行为自由并因此给他人造成损害。同时，《民法典》第 1195 条第 3 款第 1 句还对权利人发出错误通知而给网络用户或者网络服务提供者造成损害时的侵权赔偿责任作出了明确的规定。
三、权利人错误通知的侵权赔偿责任
《民法典》第 1195 条第 3 款规定：权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。这一款是《民法典》的新规定，作此规定的原因在于：如果权利人发出错误的通知，则会给网络用户和网络服务提供者造成损害。其中，对于网络用户的损害主要表现为，因为网络服务提供者接到侵权通知后采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，会给网络用户尤其是对那些利用网络服务销售商品或提供服务造成损害。此时，网络服务提供者因遵循通知删除规则的要求，既无需向权利人承担侵权责任，也无需向网络用户承担责任。对此，《民法典》虽然没有规定，但应作此解释。《信息网络传播权保护条例》第 23 条第 1 句则明确规定：网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任。《利用信息网络侵害人身权益纠纷规定》第7 条也规定：其发布的信息被采取删除、屏蔽、断开链接等措施的网络用户，主张网络服务提供者承担违约责任或者侵权责任，网络服务提供者以收到通知为由抗辩的，人民法院应予支持。既然受损害的网络用户无权要求网络服务提供者承担责任，那么其只能向发出错误通知的权利人要求赔偿。
由于权利人与网络用户不存在合同关系，与网络服务提供者也未必存在合同关系，故此权利人因错误通知而承担的损害赔偿责任属于侵权责任。值得研究的是，权利人的错误通知究竟侵害了网络用户或者网络服务提供者的何种民事权益？该侵权赔偿责任适用何种归责原则？从目前的司法实践中已经发生的起诉错误通知者并要求赔偿的案件来看，恶意投诉行为多发生在具有竞争关系的经营者之间，故此，法院对于网络用户起诉恶意投诉者赔偿损失的案件多作为不正当竞争纠纷，从而适用《反不正当竞争法》的相关规定，如该法第 2 条关于不正当竞争的一般规定，第 11 条关于编造、传播虚假信息或者误导性信息损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的规定，以及第 17 条关于不正当竞争行为的民事责任的规定。例如，在一起案件中，二审法院认为：“于吉锋与兰霞同为淘宝网销售鞋类等商品的经营者，具有竞争关系。兰霞及其委托的张国林，通过伪造商标注册证进行投诉的方式，致使阿里巴巴公司平台以侵犯他人商标权为由对吉锋的店铺进行了处罚，对吉锋的商业信誉、商品声誉造成了损害，主观恶意明显。”
笔者认为，权利人发出错误通知所侵害的网络用户或者网络服务提供者民事权益是网络用户或网络服务提供者的纯粹经济利益，所造成的损害属于纯粹经济损失。一方面，网络用户或网络服务提供者的此种损害仅限于财产损害而不包括精神损害，并且该损害不是因错误通知直接侵害了网络用户或网络服务提供者的人格权、物权、知识产权等绝对权益而直接产生或间接产生的，它是独立存在的。
另一方面，网络用户或者网络服务提供者之所以遭受此种损害是由于因果关系的一系列延伸所导致的，即网络用户发出侵权通知，而网络服务提供者依据法律的规定必须及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，因该等措施被实施后，导致了网络用户的商品或服务被暂停销售、下架或者无法链接或者信用评价降低，以致原本可能购买商品或服务的人不能购买到或少购买，由此产生的损失。应当说，其中的介入因素可能相当多，例如，在一个案件中，二审法院就指出：“捷客斯公司的屡次投诉行为造成亿能仕公司商誉损害的后果……其投诉直接导致亿能仕公司的涉案产品下架，使亿能仕公司所营淘宝店铺的多款商品信息无法通过搜索、商品链接等方式供有需求的消费者进行查看，即使申诉成功产品恢复上架，也会对其销售记录和好评信息产生负面影响，并造成网络搜索排名下降等一系列后果，客观上已经导致亿能仕公司商业信誉及产品信誉的损害后果，减少了亿能仕公司所营店铺的交易机会，对其经营活动具有明显的限制，合法权益受到不可逆转的损失。”（大连市中级人民法院 [2019] 辽 02 民终 1083号民事判决书）至于网络服务提供者自身的损失，往往与必要措施的采取存在更长的因果关系链条，如因为错误地采取必要措施导致网络用户未来不再与之合作，不投放广告或者流量下降，等等。
鉴于错误通知给网络用户和网络服务提供者造成的损害是纯粹的经济损失，受侵害的不属于绝对权，且《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第 1．13 条“打击网络侵权”中第 2 款规定中国应“免除善意提交错误下架通知的责任”，故此有学者认为，错误通知的赔偿责任应当以行为人具有故意要件，应当免除善意发出错误通知的权利人的责任。笔者认为，尽管网络用户和网络服务提供者遭受侵害的是纯粹财产利益，但错误通知的赔偿责任应当适用无过错责任，既非过错责任，更非以故意为要件。
