2016年3月9日上午，犯罪嫌疑人霍某在网络上看到被害人庄某欲出售手机号码15150929999，便萌生了假意以31500元的价格向其购买手机号的念头。当日15时许，在连云港市赣榆区青口镇宁海路移动营业厅处，犯罪嫌疑人霍某让随行的吴某与庄某签订买卖协议并进行手机号码过户，犯罪嫌疑人霍某非法占有该手机号码未付款驾车逃离现场。 

分歧意见： 

    本案在审查起诉过程中，对霍某骗取手机号码过户后拒付约定货款的行为如何定性，存在以下不同意见： 

第一种意见同意公安机关的移送意见，即霍某的行为构成诈骗罪。其理由是霍某虽然通过让其朋友与被害人庄某签订转让合同的方式实施诈骗，从形式上看更符合合同诈骗的构成要件，但综合全案的证据可以明显看出犯罪嫌疑人霍某从一开始就产生非法占有被害人手机号码不给钱的主观故意，后利用他人代其与被害人签订买卖协议、过户协议的手段，骗取被害人的信任，从而将手机过户后直接占为己有逃跑。与被害人签订转让合同只是其实施其诈骗的一种手段，因此应当以诈骗罪提起公诉。 

第二种意见认为，犯罪嫌疑人霍某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中隐瞒事实真相等欺骗手段，骗取被害人庄某的手机号码。客观上霍某采取了通过签订过户合同约定以31500元购买该手机号码、并在过户之前提出先预交给被害人5000元定金的行为，证实其完全可以履行合同，其逃跑行为是发生在履行合同的过程中，应当认定其行为为合同诈骗。 

    第三种意见认为，犯罪嫌疑人霍某的行为不构成刑事犯罪。理由是其行为更符合民事欺诈，即在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，有事对方做出错误的表示行为。 

  分析意见： 

    本案中如何对霍某骗取手机号码的行为定性，笔者认同第三种意见，即霍某的行为不构成刑事犯罪，而构成民事欺诈。理由有如下几点： 

    第一，不论是诈骗和合同诈骗，都有一个共同标志，即采取欺骗方式使对方产生错误认识，然后对方基于错误认识处分财物，行为人取得财物导致对方遭受损失。在本案中，在移动电话已经取消入网费的前提下，手机号码本身只是一种通讯代码，不具有价值，并不具备财物的属性，犯罪嫌疑人霍某的行为没有造成被害人实际损失，反而是被害人庄某在此过程中得到霍某退赔款31500元。该案霍某的行为更符合民事欺诈的相关特征。在本案中霍某采取欺骗方法是为了使对方当事人产生错误认识，做出有利于自己的民事行为，然后通过对方履行行为谋取一定的“不当利益”。准确界分被告人是否构成诈骗罪，关键在于被告人是否以非法占有为目的、采取虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，被害人据此交付财物，从而使得被告人骗取了被害人财物。被告人虽在签订、履行合同过程中采取欺骗手段隐瞒了部分事实、但现有证据不足以证实被告人主观上具有非法占有被害人财物的目的，客观上又没有造成被害人因陷入错误认识而支付财物并遭受损失的危害后果，被害人支付钱款系依据协议事先约定而支付，事后被告人又偿还被害人损失的，不应以诈骗罪追究被告人刑事责任；属于民事欺诈的，被害人可依据民法通则、合同法等的相关规定，主张变更或者撤销合同，并依法追偿所遭受的经济损失。 

    二、民法中的财产性利益也应受刑法保护。民法重在保护公民私人合法所有财产,也包括财产性利益。但民法通常是恢复和补偿,不涉及惩罚,刑法才具有惩罚功能,且具有一定惩戒功能和预防作用,他人侵犯财产性利益至民法无法保护时,刑法作为最后的保护法要予以保护,这是民法和刑法相互衔接保护和兼容性的要求。故财产性利益在民法无法保护时刑法也应加以保护。刑法的第二顺位和民法的第一顺位。一个国家的法律体系是由不同领域构造的法律部门组成，这些不同的法律部门适用上存在一定的先后性。刑法的第二顺位与民法的第一次顺位的区别主要是从规范调整的顺位上说的。所谓刑法的第二顺位，是指刑法并非对所有危害行为都进行制裁，而是在民法、行政法等法规范调整不了的情况下进行的第二次调整。即只有在使用民事、行政等法律手段仍无法遏制时，才从立法上才将某行为规定为犯罪。 

    最后，在实践中电信部门人为违规操作无正常价值的手机卡号，本身就是一种不合法的行为，若从刑事的角度肯定被害人出售号码的行为，无异于法律在肯定和鼓励这种破坏正常号码发放秩序的违规行为，是对一种秩序的破坏，对电信部门特殊号码发放需要支付特定费用的支持和法律认可，显然这种法律认可是违背社会公平和正义。如若本案被害人获得该号码支付了一定对价，其受损的只是该对价，其余不存在其它价值。对于这种炒作不具有价值的物品，法律应该是抑制而不是肯定与支持。 

  结果：因无法对手机号码的价值进行鉴定，公安机关撤回对霍某的起诉意见。