【关键词】

　　非法行医 医生执业资格 情节严重 医疗机构执业许可证 行政处罚 休克死亡 十年以上

　　【基本案情】

　　被告人孟某某，男，1950年8月21日出生，小学文化，农民，住连云港市赣榆区班庄镇石沟埃村。

　　被告人孟某某在未取得医师资格的情况下，在连云港市赣榆县欢墩镇（现连云港市赣榆区班庄镇）石沟埃村家中非法从事诊疗活动，并先后于2005年8月26日、2006年10月19日、2007年11月26日、2009年8月10日被原赣榆县卫生局行政处罚。2012年6月13日，被告人孟某某又在家中非法从事诊疗活动时，被原赣榆县卫生局执法人员当场查获。

　　2017年5月18日上午7时许，被告人孟某某在家中为患者徐某某（男，1958年5月4日，赣榆区班庄镇太平村）输液，致徐某某在输液过程中过敏性休克死亡。

　　被告人孟某某归案后，如实供述自己的罪行。

　　【要旨】

　　非法行医罪，即未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　【指控与证明犯罪】

　　该案由连云港市赣榆县卫生局于2012年7月6日移交至连云港市赣榆县公安局。经审查，该局于2012年7月19日立案侦查。2016年5月5日，侦查人员通知村干部孟庆义，由孟庆义通知孟某某到连云港市赣榆区公安局班庄派出所接受调查。

　　犯罪嫌疑人孟某某涉嫌非法行医一案，由徐某某妻子王绍鑫于2017年5月19日报案至连云港市赣榆区公安局。经审查，该局于同日立案侦查。犯罪嫌疑人孟某某于同日从家中被该局传唤到班庄派出所调查。

　　被告人孟某某因涉嫌非法行医罪，于2016年5月5日由连云港市赣榆区公安局决定取保候审，2017年4月28日由连云港市赣榆区检察院决定取保候审，2017年5月19日被连云港市赣榆区公安局决定刑事拘留，2017年6月2日经连云港市赣榆区检察院批准逮捕，同日由连云港市赣榆区公安局执行逮捕。

　　2017年4月28日，江苏省连云港市赣榆区公安局以孟某某涉嫌非法行医罪移送连云港市赣榆区人民检察院审查起诉。2017年5月25日，连云港市赣榆区检察院以该案部分事实不清、证据不足退回连云港市公安局补充侦查，并附补充侦查提纲。提纲列明侦查事项如下：1、提供2012年6月13日在孟某某家中接受治疗的顾姓患者或相关证人的证言；核实孟宪聚在孟某某家中诊疗的详细情况；2、提供2005年、2006年、2007年、2009年卫生行政执法人员查处孟某某非法行医的卷宗材料；3、请向有关部门核实孟某某提供的“江苏省赣榆县乡村保健医生证书”复印件（赣榆县卫生局一九八*年十二月颁发，具体日期模糊）的相关情况；4、查清2005-2012年间，孟某某有无乡村医生证书、有无经注册并取得乡村医生执业证书。

　　2017年6月25日，连云港市赣榆区公安局以犯罪嫌疑人孟某某重新故意犯罪为由，撤回对其起诉意见，待查明犯罪事实后一并移送审查起诉。

　　2017年8月1日，连云港市赣榆区公安局以孟某某涉嫌非法行医罪再次移送连云港市赣榆区人民检察院审查起诉。

　　审查起诉阶段，连云港市赣榆区人民检察院审查了全案卷宗，讯问了犯罪嫌疑人。针对该案案情重大复杂，涉及“两法衔接”，被告人多次被行政处罚，就诊人死亡等情况，检察机关充分听取了辩护人和被害人近亲属的意见，准确适用相关法律和司法解释。

　　（一）相关规定

　　1、《刑法》第三百三十六条第一款【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

　　2、最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释[2008]5号，颁布日期：20080429，实施日期：20080509）

　　第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：

　　（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；

　　（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；

　　（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；

　　（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。

　　第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：

　　（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

　　（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；

　　（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；

　　（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；

　　（五）其他情节严重的情形。

　　3、最高人民法院《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释[2016]27号，颁布日期：20161216，实施日期：20161220）， 将该解释第一条第二项删除，即解释中原规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，不再认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。

　　（二）本案事实

　　2005年至2012年，赣榆县卫生局先后5次依据《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》对犯罪嫌疑人孟某某处行政处罚：

　　2005年8月26日，因未取得医疗机构执业许可证擅自执业，被赣榆县卫生局处以罚款人民币2000元；

　　2006年10月19日，因未取得医疗机构执业许可证擅自执业（且系非卫生技术专业人员），被赣榆县卫生局决定罚款人民币1000元；

　　2007年11月26日，因未取得医疗机构执业许可证擅自执业（且系非卫生技术专业人员），被赣榆县卫生局决定罚款人民币2000元；

　　2009年8月10日，因未取得医疗机构执业许可证擅自执业（且系非卫生技术专业人员），被赣榆县卫生局处以罚款人民币4000元；

　　2012年6月22日，因未取得医疗机构执业许可证擅自执业（且系非卫生技术专业人员），被赣榆县卫生局决定罚款人民币4000元。

　　（三）对司法解释中“非法行医”的理解

　　认定是否构成非法行医罪，对“非法行医”的理解，应根据司法解释，而非违反行政法的规定。依照修改后的解释第一条，对仅因未取得医疗机构执业许可证擅自执业，不能认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”。

　　解释第二条是认定“情节严重”的规定，其中第四项“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”，其中的前后“非法行医”也应符合第一条的规定。即前两次行政处罚、又非法行医，如果均仅因未取得医疗机构执业许可证擅自执业，不能认定为情节严重。

　　犯罪嫌疑人孟某某先后5次被行政处罚，处罚的事实依据均是“未取得医疗机构执业许可证”（后4次认定其系“非卫生技术专业人员”，作为处罚的一个情节）。不能仅因其“未取得医疗机构执业许可证”，认定其“未取得医生执业资格的人非法行医”、“情节严重”。

　　（四）乡村医生执业证书的相关规定

　　1、《中华人民共和国执业医师法》（（1998年6月26日第九届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，1998年6月26日中华人民共和国主席令第五号公布，自1999年5月1日起施行，根据2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》修正））第四十五条规定：“在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，符合本法有关规定的，可以依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格；不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。”

　　2、《乡村医生从业管理条件》（2003年8月5日国务院令第386号公布，2004年1月1日起实施）

　　第九条第二款规定，“县级人民政府卫生行政主管部门负责乡村医生执业注册工作”；

　　第十条 本条例公布前的乡村医生，取得县级以上地方人民政府卫生行政主管部门申请颁发的乡村医生证书，并符合下列条件之一的，可以向县级人民政府卫生行政主管部门申请乡村医生执业注册，取得乡村医生执业证书后，继续在村医疗卫生机构执业：

　　（一）已经取得中等以上医学专业学历的；

　　（二）在村医疗卫生机构连续工作20年以上的；

　　（三）按照省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门制定的培训规划，接受培训取得合格证书的。

　　第十一条 对具有县级以上地方人民政府卫生行政主管部门申请颁发的乡村医生证书，但不符合第十条规定条件的乡村医生，县级人民政府卫生行政主管部门应当进行有关预防、保健和一般医疗服务基本知识的培训，并根据省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门确定的考试内容、考试范围进行考试。

　　前款所指的乡村医生经培训并考试合格的，可以申请乡村医生执业注册；……

　　第十三条 符合本条例规定申请在村医疗卫生机构执业的人员，应当持村医疗卫生机构出具的拟聘用证明和相关学历证明、证书，向村医疗卫生机构所在的地县级人民政府卫生行政主管部门申请执业注册。

　　县级人民政府卫生行政主管部门应当自受理申请之日起15日内完成审核工作，对符合本条例规定条件的，准予执业注册，发给乡村医生执业证书；对不符合本条例规定条件的，不予注册，并书面说明理由。

　　第十五条 乡村医生经注册取得执业证书后，方可在聘用其执业的村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务。

　　未经注册取得乡村医生执业证书的，不得执业。

　　第十六条 乡村医生执业证书有效期为5年。……

　　综上，该案是否适用司法解释第一条第三项（原第四项）“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”情形，有待进一步审查。

　　2017年8月30日，连云港市赣榆区人民检察院以孟某某犯非法行医罪向连云港市赣榆区人民法院提起公诉，并提出量刑建议，即判处被告人孟某某有期徒刑十一年至十三年，并处罚金。9月15日，连云港市赣榆区人民法院公开开庭审理本案。

　　法庭调查阶段，公诉人宣读起诉书指控被告人孟某某非法行医致一人死亡，其行为构成非法行医罪，并当庭出示了被告人的供述与辩解、证人证词笔录及相关书证等证据, 以证实指控被告人孟某某犯非法行医罪成立。同时，提出被告人孟某某如实供述自己的罪行, 是坦白,可以从轻处罚。

　　法庭辩论阶段，被告人孟某某的辩护人对被告人孟某某构成非法行医罪的指控不持异议,并提出以下辩护意见:1、本案具有两面性,建议法庭量刑时充分考虑非法行医的社会背景;2、被告人孟某某家里生活非常困难,但愿意赔偿受害人家属的损失,具有悔改表现;3、被告人孟某某系坦白,在法庭上自愿认罪,主观恶性小。

　　法院审理认为，被告人孟某某在未取得医生执业资格的情况下从事医疗活动,并致一人死亡,其行为严重侵犯了医疗管理秩序,已构成非法行医罪。公诉机关指控被告人孟某某犯非法行医罪事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立,予以支持。被告人孟某某辩护人提出的第1、3点辩护意见,经查,国家对行医活动具有严格规定,被告人孟某某在未取得医师执业资格的情况下,非法从事医疗活动,先后多次被行政处罚,仍不思悔改,继续从事医疗活动,并致一人死亡,主观恶性及社会危害性较大。被告人孟某某归案后如实供述自己的罪行,认罪态度较好,量刑时综合予以考虑,故对该辩护意见,部分予以采纳。第2点辩护意见符合本案实际,予以采纳。被告人孟某某归案后如实供述自己的罪行,系坦白,依法予以从轻处罚。2017年10月11日，连云港市赣榆区人民法院作出一审判决，以非法行医罪判处被告人孟某某有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元。

　　一审宣判后，连云港市赣榆区人民检察院认为，该判决认定事实和适用法律正确、审判活动合法，但量刑没有采纳本院意见。并认为，被告人虽然有坦白、与被害人家属达成谅解的情节（赔偿4万元），但被告人在非法行医造成被害人死亡之前，有多次非法行医的事实，反映出被告人主观恶性较大，应予考虑。法院量刑偏轻，但在法定刑内，不宜抗诉，因此同意法院判决。

　　目前，该判决已生效。

　　【指导意义】

　　近四年来，连云港市赣榆区人民检察院办理非法行医类刑事案件十多起，绝大多数案件均是依据“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”的解释，因此被告人也基本被判处有期徒刑缓刑。其中，有两起案件（包括本案）造成了被害人死亡的后果，被告人被判处了有期徒刑十年及以上。该类案件多数不会造成严重后果，但是一旦造成严重后果，基本上造成被害人死亡的后果。

　　对于该类案件，检察机关要重点从以下几个方面进行审查：

　　一是案件的事实和证据，尤其是证据方面的审查。该类案件涉及医疗卫生领域，专业性较强，要加强与卫生行政部门沟通交流，提前介入，收集和固定相关证据，尤其是证人证言、资格证书等证据，在行政案件证据和刑事案件证据方面达成一致意见。具体到本案而言，需要认真审查的证据有：2012年6月被查获的当天，一个姓顾的患者，是本村孟某某本家兄弟孟小某的连襟家小孩，查明其身份，提供本人或孟小某的证言；孟宪聚的证言不够详细。查明孟某某具体为二人如何诊治的，根据修正的司法解释第六条第一款，是否符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条诊疗活动的规定。（诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。）

　　现场照片上有无当天的两名患者姓顾的和孟宪聚，让孟某某和患者指认。提供2005、2006、2007、2009行政执法卷宗，有无证据证实孟某某有无资质，从事何种诊疗活动等等。

　　二是相关法律和司法解释的适用，尤其是区别适用法律、行政法规、司法解释。非法行医类案件涉及医生执业资格、情节严重的认定，因此要多掌握医疗卫生领域法律法规知识，在具体应用中进行仔细辨别。具体到本案而言，需要认真审查的适用有：对“未取得医生执业资格的人非法行医”，尤其是本案孟某某无乡村医生执业证书的人非法行医，有无专门的处罚规定。如有，处罚时为何不适用该规定，而仅适用了“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”？孟某某无乡村医生执业证书，虽然5次处罚时均适用“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”，但2006、2007、2009、2012均认定其是“非卫生技术专业人员”，是否符合解释第一条第三项（原第四项）“未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的”等等。

　　三是要处理好与行政机关、侦查机关之间的关系。对于该类案件，要充分做好“两法衔接”工作，及时进行沟通交流，交流案件和法律适用，对于构成犯罪的及时建议行政机关将案件移交侦查机关，做好提前介入，引导取证，及时退查和补充侦查，避免证据瑕疵，建立完整牢固的证据锁链，夯实证据基础。

　　四是要结合办案开展以案释法、法制宣传教育。尤其是加强偏远地区的法制宣传，警示没有医生执业资格的人不要擅自行医，而病患尤其是农村病患就医要去正规医院、看正规医生，珍惜健康，善待生命，避免造成无法挽回的后果。同时，要积极参与社会治安综合治理，完善医疗卫生机制，有效预防相关犯罪的发生。

　　【相关规定】

　　《中华人民共和国刑法》第三百三十六条

　　最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释[2008]5号，颁布日期：20080429，实施日期：20080509） 第一条、第二条

　　最高人民法院《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释[2016]27号，颁布日期：20161216，实施日期：20161220）第一条