【关键词】

　　帮助信息网络犯罪活动罪 定性 相对不起诉 非刑罚处罚规范化

　　【要旨】

　　检察机关在办理帮助信息网络犯罪活动罪案件时，要注重厘清帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪、诈骗罪等罪名的区别，准确定性，准确适用两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，结合证据情况综合认定主观方面和客观行为；同时，要从案情实际情况出发，全面审查证据材料、综合分析评价违法行为的性质、对于触犯刑法情节较轻，认罪认罚的，对相关人员依法能不诉的不诉；对相关人员作出不起诉处理的，应当及时发出检察意见，规范不起诉案件的非刑罚处罚。

　　【基本案情】

　　犯罪嫌疑人韩某，男，1986年9月25日出生。

　　犯罪嫌疑人宋某某，男，1996年12月19日出生。

　　犯罪嫌疑人朱某某，男，1997年4月8日出生。

　　犯罪嫌疑人吕某某，女，1997年9月24日出生。

　　犯罪嫌疑人祁某，男，2000年11月28日出生。

　　犯罪嫌疑人刘某某，女，1992年2月19日出生。

　　犯罪嫌疑人孟某某，男，1998年8月8日出生。

　　犯罪嫌疑人张某某，男，2001年6月2日出生。

　　2020年4月至8月，犯罪嫌疑人韩某、宋某某与祁某、吕某某、朱某某、刘某某、孟某某、张某某等人明知他人利用网络实施犯罪活动，仍提供银行卡70余张并帮助转账支付结算，支付结算总金额人民币1.9亿余元，从中牟利。经查证，上述银行卡被诈骗分子用作收款账户，骗取吴璇、贾晓静、刘莉等18人共计人民币91万余元。

　　上述8名犯罪嫌疑人归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，并主动退缴全部违法所得。

　　【检察机关履职过程】

　　审查逮捕阶段。2020年12月9日，连云港市赣榆区公安局以韩某、宋某某等3人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪提请批准逮捕。12月16日，检察机关对韩某、宋某某等2人依法批准逮捕，并提出如下继续补充侦查意见：1.查清韩某、宋某某等人在整个犯罪中的作用及分工。2.尽快查清其他涉案犯罪嫌疑人的相关情况。3. 查清涉案银行卡的来源、持卡人具体信息，银行卡被犯罪嫌疑人使用期间银行流水、具体金额、资金来源及去向等情况。4.核实被害人报案情况，调取报案材料。5.本案上下游及关联犯罪情况。

　　公安机关补证查明：1.韩某是整个犯罪的上线，宋某某是其在赣榆发展的下线，其他涉案人员是宋某某的下线。2.查清还有6名涉案人员在其中实施帮助行为，已抓获。3.韩某等人违法所得的分赃比例、分配方式、资金流向等事实。4.已调取被害人报案材料。5.根据已调取到的被害人报案材料分析，上游犯罪可能是网络诈骗。

　　2021年2月16日，赣榆区公安局以韩某、宋某某等8人涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪向赣榆区检察院移送审查起诉。

　　审查起诉阶段。检察机关审查认为，韩某、宋某某等8人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，并从三个方面进行分析认定：1.准确定性。第一，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪两罪之间存在相似之处，两罪都存在上游犯罪，都是行为人帮助上游犯罪处理赃款的一种犯罪行为，只不过前罪仅针对网络犯罪，后罪针对的犯罪范围更加宽泛，两罪对于行为人对上游犯罪的主观明知都采用了概括性标准；但是两罪的不同点也比较清晰，在行为对象、行为时间、行为性质、侵犯法益等几个方面存在较大不同，在行为对象方面，掩饰、隐瞒犯罪所得罪针对的职能是上游犯罪所获得的赃款赃物，而帮信犯罪通常是上游犯罪所实施的犯罪行为；时间节点方面，掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪发生于上游犯罪既遂之后，帮信犯罪通常在上游犯罪着手实施之后到实施完毕之前，实践中，一般是上游犯罪分子收集他人众多的银行卡或二维码，层层转移支付，因此会出现部分收款渠道是用于完成收取赃款，部分用于转移赃款的情况；行为性质方面，帮信犯罪实质上属于上游犯罪的帮助犯，没有帮助行为，一般上游犯罪无法既遂，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为不是上游犯罪所必须的，本罪的行为具备与否不影响上游犯罪的既遂。第二，不构成诈骗罪，将帮助行为认定为诈骗罪一个重要因素就是帮助行为人对于上游犯罪是否是明知，也就是是否是明知上游犯罪是何种犯罪行为，如果明确知道，仍然提供帮助的，可以定诈骗罪的共犯，但是本案现有证据无法证实行为人对上游犯罪是诈骗明知。2.综合认定犯罪嫌疑人的主观明知。本案部分犯罪嫌疑人有部分辩解，如“刚开始不知道是为网络犯罪提供转账帮助的”，“对于帮助转账的钱的什么性质的不清楚”，“听说过是帮助赌博网站转账的，但是不确定，也无法核实”等，承办人认为上述辩解存在一定的合理性，不应当认定为不认罪，那么针对上述辩解，如何认定犯罪嫌疑人的主观明知，承办人认为，帮信犯罪中的“明知”是概括的故意，应当包括“确知”和“或知”，两者在法律事实层面均可体现为“实知”，本案有的人是“确知”，也就是确定的知道，有的是“或知”，如何认定“或知”，承办人认为行为人根据对方的要求、具体的操作流程及其业务经验，完全可以判断对方利用信息网络所实施的行为之法益侵害性，只是为了谋取利益而采取放任的态度，承办人在办理案件过程中，结合本案的证据情况、行为人的既往经历、账号有无被支付、冻结，公安机关、银行工作人员有无电话询问、为何频繁换卡等证据材料，综合认定了各犯罪嫌疑人的主观明知。3.准确确定支付结算金额。本案犯罪嫌疑人提供的帮助包括提供银行卡及转账帮助，各犯罪嫌疑人提供的银行卡混同使用，也就是说犯罪嫌疑人帮助转账的银行卡不仅包括自己的，还包括他人的，同事，自己的银行卡不仅供自己转账，也供他人转账使用，此时，能够认定银行卡的转账金额就是支付结算金额，一是根据现有证据，能够证实各犯罪嫌疑人的银行卡均为上游犯罪提供过支付结算帮助，从而推定银行卡内的交易金额都是支付结算金额，犯罪嫌疑人提出相反证据能够证实的除外；二是各犯罪嫌疑人对自己银行卡的转账金额负责，各犯罪嫌疑人转账使用的银行卡混同，对于每名犯罪嫌疑人具体转账的实际金额无法查清，犯罪嫌疑人对于银行卡转账金额是持放任态度的，同时，犯罪嫌疑人的获利是根据自己银行卡总金额来进行提成的，所以从这一点来说犯罪嫌疑人对银行卡的支付结算金额也是持放任乃至是希望多、高的态度的。所以综合认定各犯罪嫌疑人对本人提供的银行卡支付结算金额负责，韩某、宋某某作为主犯，对全部金额负责。

　　2021年3月15日，赣榆区检察院以韩某、宋某某嫌帮助信息网络犯罪活动罪向赣榆区法院提起公诉。同时，经审查认为，犯罪嫌疑人祁星等六人的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，但根据犯罪分工来看，上述六人处于电信网络犯罪的末游，在电信网络犯罪中所起作用较小，因为不懂法、存在侥幸心理、盲目从众等心理从事违法犯罪活动，犯罪时间较短，并且在相关人员被传唤后能够及时停止犯罪，并主动投案，归案后认罪认罚，认罪态度较好，主动上缴违法所得，因而可以作出不起诉处理。

　　2021年4月28日，赣榆区法院作出一审判决，以被告人韩某、宋某某犯帮助信息网络犯罪活动罪，分别判处有期徒刑二年、一年十个月，并处罚金三万元至二万元。目前判决已经生效。

　　制发检察意见，强化刑行衔接。对祁星等六人作不起诉处理之后，赣榆区检察院认为，不起诉不仅是落实慎捕慎诉的要求，同时也不能不诉了之，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第五项规定，二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”，构成帮助信息网络犯罪活动罪，不诉作出行政处罚后，不仅能够让被不起诉人得到应有的惩罚，同时也能够约束被不起诉人的行为，根据司法解释相关规定，帮助信息网络犯罪活动罪认定的情形有七种，因为上游犯罪往往未到案，被害人报案也不太及时，因而根据其他几项认定起来较为困难，而根据第五项的规定去认定犯罪则较为简单，因而作出行政处罚后，只要行为人在两年内再次从事该行为，就可以认定构成犯罪，有效的预防和警醒被不起诉人再次犯罪，更是为被不起诉人再犯罪的入罪处罚提供了前提条件，该院对公安机关发出检察意见书和移送有关主管机关处理违法所得意见书，建议对被不起诉人作出行政处罚，没收违法所得。赣榆区公安机关及时对上述六人作出了行政拘留10日至12日、没收违法所得的行政处罚。

　　【指导意义】

　　1.从对正犯的作用和主观故意的内容对行为性质进行准确认定。帮助信息网络犯罪活动罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，诈骗罪这三罪在一定条件下、一定程度上存在相似之处，要从行为对象、行为时间、行为性质、侵犯法益等几个方面进行严格区分，严格把握帮助信息网络犯罪活动罪一般是上游犯罪的帮助行为，没有帮助行为，则上游犯罪较难独立实施，而掩饰、隐瞒犯罪所得罪独立于上游犯罪，该罪存在与否不影响上游犯罪的成立和既遂。实施帮助信息网络犯罪活动的行为人如果明知上游犯罪是诈骗行为，并且上游犯罪仍在实施阶段，如果提供帮助的，应当认定为诈骗罪的共犯，反之，只能认定为帮助信息网络犯罪活动行为。

　　2.依据经验法则和社会常识综合认定犯罪嫌疑人的“明知”。帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”是概括的故意，应当包括“确知”和“或知”，两者在法律事实层面均可体现为“实知”，认定“实知”应当结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。

　　3.入罪证据确实、充分的前提下，可以认定单向流水总额为支付结算金额。帮助信息网络犯罪活动罪的涉案银行卡交易金额多、次数频繁，有的犯罪嫌疑人不仅使用的银行卡，也使用别人的银行卡，同时，自己的银行卡也给别人使用，在这种条件下，准确确定支付结算金额，就需要根据网络犯罪的特点来进行综合认定，在案证据往往不能对每笔转账都能够证实，也就是现有的证据无法确定每笔金额都是帮助上游犯罪转账的，这时就需要在能够证实20万元是帮助支付结算的前提下，推定所有金额都是帮助支付结算的金额，犯罪嫌疑人提出辩解并有证据证明的除外。同时银行卡的流水有转入和转出，应当单向计算，也就是按照转入的计算或者转出的计算，不能双向计算。

　　4.区分犯罪情节，审慎处理犯罪链条末端人员。对电信网络犯罪要实行全链条、全方位打击，同时应当全面收集证据、准确甄别犯罪嫌疑人在共同犯罪中的层级地位及作用大小，结合其认罪态度和悔罪表现，区别对待，宽严并用，科学量刑，确保罚当其罪，针对犯罪团伙中的从犯，特别是其中参与时间相对较短、数额相对较低或者从事辅助性工作并领取少量报酬，以及初犯、偶犯等，应当综合考虑其在共同犯罪中的地位作用、社会危害程度、主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等情节，可以依法从轻、减轻处罚。犯罪情节轻微的，可以依法不起诉或者免予刑事处罚。

　　5.以检察意见规范对被不起诉人的非刑罚处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第三款的规定，检察机关对依法作出不起诉决定的案件，对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院，未及时通知处理结果的，人民检察院应当依法予以督促。

　　【相关规定】

　　《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十五条第一款

　　《中华人民共和国网络安全法》第二十七条、第六十三条

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款